法律专家答郑渊洁维权事件：作家创作的人物，他人可否再运用？

文 / 羊城晚报全媒体记者 董柳

【资料图】

" 童话大王 " 郑渊洁近日在微博上发文感叹 " 商标维权之难 " 并称从此告别商标维权。郑渊洁称，其 " 原创的知名文学角色被不法商家觊觎 "，这些商家未经其授权，将其原创的知名文学角色恶意注册了 710 个商标，用于兜售各种商品，"21 年来我只维权成功了 37 个侵权商标 "" 还有 673 个侵权商标没有维权成功 "。

如何评价郑渊洁的商标维权行为，是否有法律依据？一个作家创作了作品中的人物名称、人物形象，他人是否可以加以运用？如果可以，边界在哪里，如果不可以，原因是什么？就此，羊城晚报全媒体记者采访了中国知识产权法学研究会副会长、华东政法大学知识产权研究中心主任黄武双教授，广东省法学会知识产权法学研究会会长、华南理工大学知识产权研究所所长关永红教授，北京市盈科（广州）律师事务所知识产权律师唐向阳。

如何评价郑渊洁的商标维权行为？

羊城晚报 · 羊城派：如何评价郑渊洁的商标维权行为，是否有法律依据？

黄武双：郑渊洁的说法是一个非法律人的看法，法律有自身的判断逻辑，当事人认为有道理的在法律上并不一定有道理。例如，郑渊洁的作品《舒克贝塔传》中的人物姓名 " 舒克 " 被苏州的德资企业申请为商标，郑渊洁认为侵犯了他作品人物的某项权利。但是，在法律上认定一个侵权行为之前，首先必须认定法律上是否有这项权利，如果法律没有规定这项权利，则要看这种利益是否值得法律保护，所运用的判断方法是多元的，总体而言，就是满足所保护的利益可以被客观地描述、所保护的利益具有合法性、所保护的利益已经落入诉求保护之人的控制范围等要件。而一个非法律人只会从朴素的情感出发来判断是否应该保护某种利益，他的判断标准与法律上所设定的判断标准之间出现了差异，而这种差异不为非法律人士所理解，这就是郑渊洁维权行为的症结所在。

关永红：基于自己对创作的一系列文学艺术作品所享有的著作权，郑渊洁积极开展对他人商标抢注行为的维权活动，具有基本法律依据、权利基础。郑渊洁说他维权时间长、效果差，对维权没有了信心，不再继续维权了，从公布的相关情况看也是事实。不过，积极主张保护权利与这些主张是否具有充分法律依据是两个不同的问题，如果维权的主张具有充分的权利基础、证据支撑、法律依据，则一般会获得法院的支持；如果维权的主张缺乏充分的权利基础、证据支撑、法律依据，则一般不会获得法院支持。何况，郑渊洁的维权从著作权法跨越到了商标法，涉及不同知识产权是否以及在什么情况下可以跨界保护的疑难问题。

唐向阳：我国知识产权法体系主要包含专利法、著作权法、商标法及反不正当竞争法，每一部法律都规定了具体保护的客体和对象以及适用的条件。作为权利人而言，对于自身的创造性成果或智力性成果，选择何种方式、何种案由进行保护，如何对涉嫌侵权的行为进行取证或固证，都是非常专业的问题。

我国知识产权法律制度从 20 世纪 80 年代发展至今，制度体系正在不断健全，但也不可避免存在一定的滞后性；同时，任何一部知识产权特别法，既要保护创新，又要预留他人继续创作的空间，在保护创新和公共利益之间寻求平衡。

从郑渊洁的微博发文可以看到，他提到了维权的成功，也提到了维权的失败。需要具体分析其失败的原因，是主张的内容因独创性不够而在法律上无法获得保护，还是对于侵权行为的取证与分析不够，抑或是超过了保护期限或类别相差较远等。只有具体分析了维权不成功的原因，才能真正理解知识产权法律制度和规则。

作家创作的人物，他人是否可以加以运用？

羊城晚报 · 羊城派：从郑渊洁维权中引申出一个问题——一个作家创作了作品中的人物名称、人物形象，他人是否可以加以运用？如果可以，边界在哪里，如果不可以，原因是什么？

关永红：文学艺术作品是作者智力劳动的成果，反映了作者的思想感情，因此该作品的独创表达形式受到著作权法保护（思想内容不受保护）。但一部文学艺术作品中的具体虚拟的人物名称、人物形象是否也应当由作者享有排他的垄断控制权、使用权？著作权法对此没有规定，商标法也没有规定。从实际司法判例并结合外国的处理办法分析，分两种情况对待：

一是，一般情况下，如果不是知名的文学艺术作品的知名虚拟人物名称、人物形象，则作者对自己作品中这些虚拟的人物名称、人物形象不享有独立于作品整体之外的垄断控制权、使用权，即不存在一个虚拟的人物名称、人物形象法律权益，也就谈不上保护，不准他人使用的问题。

二是，如果一部文学艺术作品已经很知名，导致其中的虚拟人物名称、人物形象也为人们广泛知晓，此时，作者对这些知名或有一定影响的人物名称、人物形象应当享有事实上的商业利用权益，他人未经作者许可一般不得进行商业化开发、使用、获利，注册成商标使用应当属于商业化使用方式之一。在美国、日本等国家把这种权利称为商品化权或商业形象权，我国法律中没有明确规定这种权利，但司法实践中的许多案例已经在保护这种法益。郑渊洁依据商标法所保护的利益，实际上是基于著作权法保护的作品著作权所延展的一种利益，由于我国法律对这种利益是否属于权利缺乏直接规定，往往靠个案判别，这也是导致维权 " 困难 " 的基础原因。我国商标法第九条规定注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，这里 " 在先取得的合法权利 " 是否包括在先的作品中知名的人物名称、人物形象利益也仍然有理论、实务上的不同认识。

唐向阳：他人是否能使用，取决于该人物名称、人物形象是否具备独创性或是否知名、特有。如果具备独创性且符合著作权法中作品的构成要件，有可能构成作品，基于此，他人未经许可使用，涉嫌侵犯著作权；如果该篇文章或者著作知名度较高，人物名称、人物形象也可能构成反不正当竞争法规定的 " 有一定影响的商品 / 服务名称、标识 "，他人未经许可使用，特别是同业竞争者 " 搭便车 " 使用，涉嫌构成不正当竞争。

但是，如果该人物名称过于常见或短小，人物形象独创性不高或不够知名 / 特有，无法获得著作权法或反不正当竞争法的保护，那么他人正当性的、非恶意的、不存在 " 搭便车 " 或混淆误认的使用，并非一概认定为侵权。如果符合著作权法有关合理使用的规定情形，将不视为侵权。例如，为自身学习研究的目的、为报道而进行的不可避免的合理引用等，但商业性使用不在此列。

" 搭便车 " 不是一个法律概念，但在法律实践中，一般指直接或间接的竞争者通过利用权利人创作的人物名称、人物形象等元素的知名度为自己的产品、作品、服务推广或引流的行为，利用权利人的知名度或竞争优势，涉嫌违反反不正当竞争法第二条规定的诚实信用原则及基本的商业道德。

黄武双：一个虚拟的人物姓名、人物形象要获得保护，原告必须完成以下举证义务，一是证明该人物姓名、人物形象已经被相关公众普遍认知为是出自原告的作品，即具有相当高的知名度；二是相关公众一看到这个姓名、形象就会联想到原告作品中的人物；三是该虚拟人物的姓名和形象是虚构的，且并非现实中常见，如果现实中存在大量的同名同姓之人，就难以认定侵犯虚拟人物的权益。在完成了以上举证义务的情况下，可以证明该种利益值得保护。

运用他人创作的人物，进行同人创作 " 红线 " 在哪？

羊城晚报 · 羊城派：在创作领域，还有不少同人作品，那么，利用其他作者已经创作出的人物进行同人创作，风险有哪些？创作 " 红线 " 在哪里？

关永红：同人作品广义上属于 " 搭便车 " 的作品。如果没有经过许可大量使用了他人作品的创作元素、人物名称、人物形象、情节、场景的，则属于侵权行为。反之则属于合理使用。总之，同人作品是否侵权的红线就在于是否不合理地在创作中使用了他人作品中属于 " 表达 " 的元素。

唐向阳：同人创作的法律风险主要表现在两个方面：其一，著作权法层面。同人创作要用到原作品的内容或元素，如果使用的原作品内容或元素属于独创性较高的部分，或对于原作品的剧情结构、角色设定、世界观设定等元素使用篇幅较多或体系化使用，能够构成完整的表达，容易认定为对原作品进行了改编，即构成对原作品著作权的侵犯。

其二，不正当竞争层面。例如在金庸诉江南（本名杨治）《此间的少年》一案中，《此间的少年》一书照搬金庸作品中的经典武侠人物郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等，让这些武侠人物成为 " 汴京大学 " 的大学生展开故事。就该案，广州市天河区法院一审认定，虽然《此间的少年》使用了金庸四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并没有将情节建立在金庸作品的基础上，不构成著作权侵权。但前述人物名称或关系具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值，最终判定被告构成不正当竞争。

无论是著作权侵权还是不正当竞争，最终将面临停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及维权合理费用的法律后果。

黄武双：同人作品，只要不使用原作品的故事情节，采用了不同的表达方式，一般来说是允许的。即便是使用了原作品中虚拟的大量人物的姓名，一般来说也不侵犯原作品的著作权。如果在后的同人作品，就一般读者看来，与在先作品所要表达的内容构成实质性相似，则有可能构成侵犯原作品的著作权。学界对现行司法判决仍存在不同观点，如杨治创作的《此间的少年》，大量使用金庸小说中的人物姓名，但是故事情节不同，一审法院判决不构成侵犯著作权，但认定构成不正当竞争。

如何应对商标恶意抢注之风？

羊城晚报 · 羊城派：在一些情况下，针对抢注商标之风，怎样看待恶意抢注商标的行为？有何建议？

关永红：恶意抢注商标的行为是近年我国立法、行政、司法治理的重点问题，2019 年修改商标法主要增加了对恶意注册商标的拒止条款。商标行政部门也出台了相关规定治理恶意抢注商标行为。恶意抢注商标的行为本质上属于商业活动中 " 搭便车 "" 攀附 " 的不诚信行为，是通过投机取巧来侵占他人的商誉，企图不劳而获的谋求商业利益。对此应当采取立法限制、行政查处、司法打击、信用惩戒等措施进行治理，还要强化诚信经营、守法宣传，营造形成尊重创新、合法经营的社会文化氛围。

黄武双：2021 年 3 月，国家知识产权局印发《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》的通知，使抢注商标之风得到了一些遏制，但没有根除。对恶意抢注商标的行为，应该采取更为有效的措施，除了上述专项行动方案中所列举的禁止申请注册为商标的行为之外，还应当规定以下行为属于不正当竞争行为：

一是阻碍性商标注册——注册他人已经在先使用的标识；阻碍性商标注册的构成要件包括：在先使用人受保护的占有地位和注册申请人阻碍竞争的意图。其中对阻碍竞争意图的认定是难点，根据最高人民法院司法实践，商标注册申请人有使用意图并不能排除对阻碍竞争意图的认定。

应综合注册申请人和在先使用人的实际经营情况、竞争关系、市场状况，对注册申请人的使用意图和阻碍竞争意图进行认定。

在商标法明确规定恶意注册的前后，德国对阻碍意图要求存在不同：在商标法明确规定恶意注册之前，要求阻碍竞争是其申请注册的唯一或主要动机；后期，只要具有明显的阻碍意图即可。

二是投机性商标注册。并不禁止旨在向他人许可或销售商标的商标注册行为本身，但投机性商标注册则属于被商标法禁止的恶意注册。这类商标注册是指商标注册申请人并不从事申请商标指定的产品或服务的经营，其申请商标注册的目的也不是为了使用，而是为了把核准注册的商标销售或许可给善意第三人或者在与善意第三人发生冲突时对其主张禁止侵权和损害赔偿。投机性商标注册与阻碍性商标注册的区别在于，阻碍性商标是第三人在先使用的商标，而投机性商标则是第三人有兴趣使用的商标。投机性商标往往是一些流行的标识、热门的语汇等。

构成投机性商标注册的要件包括：商标注册申请人没有使用意图，作为商标设计人或商标代理也没有相关商标经营的合理商业模式。具有妨碍阻止他人的意图，囤积商标是明显出于向第三人主张禁止使用和损害赔偿的目的或将其作为工具胁迫他人购买或获得使用许可。（可以结合注册人的客观行为进行认定，如索要过高转让价格或许可使用费，在不同商品或服务上注册大量商标，向很多不同企业使用同样阻碍手段，注册商标时间与向他人主张侵权的时间间隔很短，将名人姓名、肖像或公有领域作品申请商标注册等。）

商标法并不禁止商标注册申请人注册大量商标，也并不禁止商标注册申请人注册 " 后备商标 "，但要求应当有使用意图，这种使用意图可以是自己使用，也可以是通过许可或转让给他人使用。

应根据商标注册申请人在注册时的所有客观行为和当时市场竞争情况和现实生活经验分析其是否具有使用意图。

三是虚假欺骗性注册。在向专利商标局申请商标注册时故意伪造或隐匿相关信息或材料，以欺骗手段不正当获取商标注册。

唐向阳：在我国，商标注册为先申请原则，也即以申请时间先后初步判断权利人。与之而来的抢注现象，实质上是将他人已经使用还没来得及注册的商标抢先申请注册，并非真正的权利人。对于抢注商标的行为，我国商标法在商标申请阶段设置 " 异议 " 程序、在商标注册后设置了 " 无效宣告 " 程序。在商标申请阶段，权利人可以通过异议程序，对抢注商标提起异议申请，通过在先创作、使用的证据材料证明其才是真正的权利人，从而阻止抢注商标的继续注册；如权利人未来得及进行异议，还可以在商标注册后发起 " 无效宣告 " 程序。

对于抢注商标，我的建议是：其一，对于自身创作的品牌或标识，保留创作底稿和首次上市宣传的证据，符合商标特征的，及时申请注册商标；可以选择文字商标、图形商标、图文组合商标、立体商标甚至是声音商标，注册的方式和流程也越来越简单快捷；其二，对于自身创作的品牌或标识，定期通过商标局官网查询申请注册的情况，发现存在抢注行为的及时提起异议或者无效宣告；其三，无效宣告建议在商标注册 5 年内提出，超过 5 年再提无效，难度会大很多，需要证明权利人主张的内容属于驰名商标或对方存在恶意。例如在针对第 7331256 号 " 皮皮鲁 PPL" 商标无效宣告请求一案中，国家知识产权局、北京知识产权法院、北京市高级人民法院均未支持郑渊洁一方的请求，理由之一是郑渊洁一方提出无效宣告请求时 " 皮皮鲁 PPL" 商标已注册九年多时间，超过了商标法第四十五条规定的五年法定期限。

郑渊洁的维权行为带来的启示有哪些？

羊城晚报 · 羊城派：从知识产权保护角度看，郑渊洁维权事件给了我们哪些启示？

黄武双：比较值得强调的问题包括，一是全社会要提高尊重他人知识产权的意识，不能轻易抄袭、模仿他人的知识产权。二是要站在法律的视角来看待知识产权的保护，因为知识产权属于法定权利，法律对受保护的知识产权有特定要件的要求，非法律人士基于一般生活常识认为应当保护的东西，在法律人看来并不一定就符合受法律保护的权利 / 利益的构成要件。法律是一项技术性很强的制度，不是人人都清楚权利 / 利益受保护的界限。知识客体的保护是有严格要求的，因为知识是人类文明传承的工具，承载着公共利益，不能保护过头。因此每种知识产权都对客体提出了严格要求。

关永红：郑渊洁作为著名作家多年来积极维权，保护自己作品利益，值得尊重，值得提倡。同时，当权利人主张保护权利时，是否就一定能够获得法院等机关的最终支持，还要看法律依据是否充分、证据是否完善、权利基础是否扎实等。从利益配置、利益平衡方面看，基于著作权保护，作者通过行使著作权（包括名称、形象）可以获得应得的利益回报。如果作者认为还要对作品中的人物名称、人物形象进行商业衍生利用、开发，一般应当在作品发表前后就可以及时进行商标注册等，防止出现后续争议。

来源 | 羊城晚报 · 羊城派

责编 | 魏礼园

校对 | 赵丹丹